Der Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, den zwei Parteien freiwillig abschließen. Die Hauptpflichten aus dieser Vereinbarung sind einerseits die Leistung einer bestimmten Zeitdauer an Arbeit sowie als Gegenleistung dafür die Bezahlung eines vorher festgelegten Entgelts. Karl Marx hat dieses Grundprinzip bereits 1849 so zum Ausdruck gebracht:

„Die Arbeitskraft ist also eine Ware, nicht mehr, nicht minder als der Zucker. Die erste mißt man mit der Uhr, die andre mit der Waage. … Der Arbeitslohn ist also nur ein besondrer Name für den Preis der Arbeitskraft, für den Preis dieser eigentümlichen Ware, die keinen anderen Behälter hat als menschliches Fleisch und Blut.“

(aus „Lohnarbeit und Kapital“, erschienen in der Neuen Rheinischen Zeitung im April 1849).

Welche Auswirkungen fremdbestimmte Arbeit auf die Betreffenden und deren (Selbst)Bewusstsein hat hatte schon knapp 50 Jahre zuvor Georg Wilhelm Friedrich Hegel herausgearbeitet: in der Arbeit verstärke sich die Entfremdung des menschlichen Bewusstseins von der Natur. Der Arbeiter sei an der „unmittelbaren Befriedigung natürlicher Triebregungen“ während der Arbeitszeit gehindert, Arbeit sei somit nichts anderes als „aufgehobene Begierde.“

Seither ist einige Zeit vergangen. Neben den Aspekt des reinen Austausches von Ware (fremdbestimmte Arbeit) gegen Geld und einer Entfremdung von der Natur ist verstärkt der Gedanke getreten, dass Menschen sich durch ihre Erwerbsarbeit auch selbst verwirklichen wollen und sie ihre Arbeit als Teil ihrer Persönlichkeitsentfaltung betrachten. Dies geht sogar so weit, dass die Rechtsprechung heute unter bestimmten Voraussetzungen einen Beschäftigungsanspruch vorsieht – auch gegen den Willen des Arbeitgebers, der eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer unter Wahrung der vollen Bezüge von der Arbeit freigestellt hat. Grundlage hierfür ist das im Grundgesetz verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht.

Noch weitergehend in die Richtung einer Verflechtung von Arbeits- und Privatleben sind neuere Entwicklungen durch die zunehmende Digitalisierung und die stärkere Verbreitung von Homeoffice in vielen Bereichen. Nicht nur Gewerkschaften warnen hier bereits unter dem Stichwort „Entgrenzung“ vor einer zu starken Aufhebung von Trennungslinien zwischen (fremdbestimmter) Arbeit einerseits und dem Privatleben anderseits. „Arbeiten 4.0: Entgrenzung von Arbeit und Freizeit – wenn aus Selbstbestimmung Selbstausbeutung wird“ lautet beispielsweise der Titel einer Seminarreihe der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di im Jahr 2020 zu diesem Thema.

Die veränderte Sichtweise auf das Wesen der Erwerbsarbeit – weniger Entfremdung als vielmehr Mittel zur Selbstverwirklichung – darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Arbeitsverhältnis für den weit überwiegenden Teil der Betreffenden in erster Linie nach wie vor die finanzielle Grundlage für die Sicherstellung ihres aktuellen Lebensunterhalts und der finanziellen Planung ihrer Zukunft darstellt. Widerrufsvorbehalte für bereits vereinbarte Leistungen, einseitige Leistungsbestimmungen zur zukünftigen Entgelthöhe oder die Frage der Bezahlung von Überstunden werden sich nach wie vor am Charakter des Arbeitsvertrages als gegenseitiges Austauschverhältnis „Arbeit gegen Entgelt“ messen lassen müssen.

„Arbeitsrecht“ führt im Ergebnis in vielen Bereichen zu einer Einschränkung der Privatautonomie. Dies gilt auch und gerade auf dem Gebiet der Gestaltung vorformulierter Arbeitsverträge

Arbeitsrechtliche Vorgaben für die Wirksamkeit von Regelungen in Arbeitsverträgen entstehen oft als Reaktion auf Sachverhalte aus dem täglichen Arbeitsleben, die als unausgewogen empfunden werden. Es ist häufig der Versuch einer Korrektur dessen, was vor dem Hintergrund des fehlenden Gleichgewichts zwischen Arbeitgeber und einzelnem Arbeitnehmer einseitig in Arbeitsverträgen vorgegeben wurde oder anderweitig Inhalt eines Arbeitsverhältnisses geworden ist.

Die Korrektur eines fehlenden Gleichgewichts zwischen Arbeitgeber und einzelnem Arbeitnehmer würde grundsätzlich dem Gesetzgeber obliegen, und zwar in vorausschauender Art und Weise. Im gesamten Arbeitsrecht findet sich jedoch häufig aufgrund fehlender gesetzlicher Bestimmungen so genanntes „Richterrecht“, d.h. Entscheidungen der Arbeitsgerichte, als rechtliche Grundlage. Und selbst dort, wo eine gesetzliche Regelung vorliegt, wird den Gerichten nicht selten ein großer Beurteilungsspielraum eingeräumt, beispielsweise bei der Inhaltskontrolle vorformulierter Arbeitsverträge.

Aus Sicht der Arbeitgeberschaft werden bei dieser nachgelagerten Ersatzgesetzgebung nicht immer sachgerechte Ergebnisse erzielt. Häufig befassen sich die Gerichte nicht mit den vielen „normalen“ Fallgestaltungen, die ein vorausschauender Gesetzgeber vor Augen gehabt haben sollte, sondern mit Sachverhalten, für die sie einen Korrekturbedarf erkennen. Die Verallgemeinerung dieses Korrekturbedarfs in der Form von (Urteils-)Leitsätzen kann dann zu einschränkenden Auswirkungen auch auf die angesprochenen „normalen“ Fälle führen – „hard cases make bad law.“

(=>     Einer der bekanntesten Aphorismen aus dem Anglo-Amerikanischen Rechtssystem, der bereits in Fällen aus dem frühen 19. Jahrhundert zitiert worden ist. Frei übersetzt lautet dieser in etwa so:

         „Ein Fall, der zu einer besonderen Härte führen würde („hardship“), verführt die Richter dazu, bestehende Rechtssätze anzupassen, um die Not zu vermeiden. Dies kann allerdings zu einem neuen Rechtssatz führen, der für den vorliegenden Fall angemessen ist, der sich jedoch als nicht stichhaltig herausstellt für eine allgemeine Verhaltensregel.“)  

Die generelle Notwendigkeit der Herstellung einer Balance und des Ausgleichs der Interessen dürfte gleichwohl auch von Seiten der Arbeitgeber – trotz mancher als überschießend empfundenen Entscheidung – nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

Arbeitsrechtliche Bestimmungen finden sich nicht nur im Arbeitsvertrag, sondern auch in anderen Regelungen und Dokumenten. Diese unterschiedlichen Regelungen stehen in einem bestimmten Rangverhältnis, das für die wesentlichen Regelungsebenen nachfolgend dargestellt ist:

Gesetz -> Tarifvertrag -> Betriebsvereinbarung -> Arbeitsvertrag

Wird dieselbe Ausgangsfrage in den einzelnen Ebenen unterschiedlich geregelt (zum Beispiel ab dem wievielten Krankheitstag die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gefordert wird), ist folgendes zu beachten:

Grundsätzlich gilt das Rangprinzip:

Die Regelung in einer höheren Ebene hat Vorrang gegenüber der Regelung in einer darunterliegenden Ebene.

Davon gibt es zwei Ausnahmen:

• erstens: die abweichende Regelung in der darunterliegenden Ebene ist für die Mitarbeiterin oder den Mitarbeiter günstiger. Dann ist diese Bestimmung maßgebend (sog. Günstigkeitsprinzip); oder

• zweitens: die Abweichung ist aus Sicht der Arbeitnehmerseite zwar ungünstiger, dies wird in der betreffenden höherrangigen Regelung jedoch ausdrücklich zugelassen (aufgrund einer Öffnungsklausel).

4.1 Zitat aus der fünften Auflage 2013: „Ständige Erreichbarkeit“

„Die Anforderungen im Arbeitsleben haben sich in den letzten Jahren in einigen Bereichen sehr stark gewandelt. Die zunehmende Globalisierung sowohl der Kunden- und Lieferantenbeziehungen als auch der Arbeitsteilung innerhalb der Unternehmen führt zu immer kürzer werdenden Reaktionszeiten, auch über unterschiedliche Zeitzonen hinweg. Dies wird begleitet von einem rasanten Fortschritt bei den Kommunikationsmöglichkeiten und IT-Systemen mit der Folge, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Prinzip jederzeit erreichbar sind und Zugriff auf arbeitsnotwendige Informationen haben.

Für Arbeitnehmer kann es auf der anderen Seite durchaus attraktiv sein, die Arbeit zeitlich flexibel und zumindest teilweise auch von zu Hause (oder unterwegs) mittels Computer, der ins Unternehmensnetzwerk eingeloggt ist, und per Mobiltelefon zu erledigen. Die Grenze zwischen Arbeitszeit und Privatzeit wird in diesen Fällen zunehmend fließend.

Herkömmliche Verträge mit Regelungen zu „Heimarbeit“ oder „Bereitschaft“ werden dem nur eingeschränkt gerecht; auch einige der gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitsrechts passen nicht so recht zu diesen veränderten Rahmenbedingungen. Erste Unternehmen haben bereits Richtlinien zum Thema „ständige Erreichbarkeit“ veröffentlicht, unter anderem mit Empfehlungen zum Umgang mit Anfragen per E-Mail während des Erholungsurlaubes. Es ist davon auszugehen, dass entsprechende Sachverhalte zunehmend auch Eingang finden werden in die Diskussion über die Gestaltung von Arbeitsverträgen. Die arbeitsrechtliche Erörterung der Thematik steht erst am Anfang, und aufgrund der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen kann an dieser Stelle leider (noch) keine allgemeingültige Empfehlung für eine entsprechende Vertragsklausel abgegeben werden.“

4.2 Derzeitiger Stand der Diskussion

Die geschilderten Veränderungen der Rahmenbedingungen für die Arbeitswelt haben sich seit 2013 weiter fortgesetzt und wurden in Politik, Medien, Unternehmen und Interessenverbänden, aber auch in der arbeitsrechtlichen Literatur verstärkt diskutiert. So hat beispielsweise das Bundesministerium für Arbeit und Soziales im April 2015 einen Dialogprozess zum „Arbeiten 4.0“ gestartet, als dessen vorläufiges Ergebnis Ende 2016 ein Weißbuch veröffentlicht wurde.

In diesem Weißbuch wird die zeitliche und räumliche Verbesserung der Flexibilität als eines der zentralen Spannungsfelder der Arbeitswelt 4.0 bezeichnet. Konkrete gesetzliche Veränderungen für die Allgemeinheit (z. B. im Arbeitszeitgesetz) haben sich daraus jedoch noch nicht ergeben. Auch ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit zur Flexibilisierung beispielsweise im Bereich Arbeitszeit in erster Linie auf tariflicher Ebene oder im Rahmen von Betriebsvereinbarungen eingeräumt werden wird. Grund dafür ist die Annahme, dass die Interessen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch die Beteiligung von Gewerkschaften und Betriebsräten am ehesten gewahrt werden können. Ob und ggfs. ab welchem Zeitpunkt eine Erweiterung der Flexibilität durch eigenständige Regelungen in Arbeitsverträgen erreicht werden kann, ist derzeit nicht absehbar. Für nicht tarifgebundene Betriebe, in denen auch kein Betriebsrat existiert, gibt es demnach noch keinen Lösungsansatz.

Im Jahr 2020 wurden die angesprochenen räumlichen und zeitlichen Flexibilisierungsaspekte der Erwerbsarbeit überraschend überlagert von einer anderen Entwicklung. Das Auftreten des Coronavirus machte es notwendig, persönliche Kontakte soweit wie möglich zu reduzieren. Viele Betriebe ordneten vermehrt an, dass dort wo es möglich ist die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von zu Hause aus arbeiten, Besprechungen und Konferenzen wurden per Telefon- oder Video-Konferenz durchgeführt. Welche mittel- und langfristigen Auswirkungen dieser Impuls auf die zukünftige Diskussion der generellen Flexibilisierung der Erwerbsarbeit haben wird lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschätzen.

Zum Thema Bezahlung von Überstunden gibt es eine Reihe von klärungsbedürftigen Punkten im Vorfeld. Die Handhabung in der Praxis kann sehr große Unterschiede aufweisen, von gelegentlich einer halben Stunde mehr bei an sich guter Grundvergütung bis hin zu regelmäßiger Überzeit bei vergleichsweise niedrigem Einkommen.

Nach dem hier vorliegenden Verständnis ist die Möglichkeit, Überzeit anzuordnen, eine Art Vorhaltereserve zur Abdeckung eines nicht geplanten zusätzlichen Bedarfs an Arbeitsvolumen. Überzeit dient nicht der Flexibilisierung des vorhandenen regelmäßigen Arbeitsvolumens. Unternehmen können durch entsprechende Arbeitszeitmodelle das zur Verfügung stehende Volumen an Arbeit sehr flexibel einsetzen und Phasen mit unterschiedlicher Arbeitsbelastung über mehrmonatige Zeiträume ausgleichen. Überstunden sind demnach ein echtes „Mehr“ an Arbeitsleistung, das nicht ausgeglichen werden kann – kurzfristige Auftragsspitzen oder sonstige, nicht planbare Mehrbelastungen (z.B. durch krankheitsbedingten Ausfall von Kolleginnen und Kollegen oder durch unvorhergesehene Nacharbeiten).

Für eine Regelung der Bezahlung von Überstunden besteht ein gewisser Gestaltungsspielraum. Sofern dazu im Vertrag nichts vereinbart ist, ist im Normalfall richtigerweise jede weitere Arbeitsstunde entsprechend zu vergüten. Dies wird damit begründet, dass üblicherweise eine Mehrleistung des Arbeitsnehmers ohne Gegenleistung nicht erwartet werden kann (anders z.B. bei Führungskräften – siehe auch Ausführungen zum Vertag für außertarifliche Angestellte, Vertragsmuster Nr. 6). In vielen tariflichen oder betrieblichen Regelungen findet sich darüberhinausgehend noch ein Zuschlag auf die regelmäßige Vergütung in Höhe von 25%.

Von der Bezahlung „ab der ersten Überstunde“ kann im Arbeitsvertrag jedoch innerhalb bestimmter Grenzen zum Nachteil der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers abgewichen werden

… (wird weiter ausgeführt)

Was ist „gerecht“?

Eine Vereinbarung, dass eine bestimmte Anzahl an Überstunden mit dem regelmäßigen Monatsentgelt abgegolten sein soll, ist demnach – unter Berufung auf das Bundesarbeitsgericht – rechtlich zulässig und für die Arbeitgeberseite aufgrund der Verhandlungsposition prinzipiell auch durchsetzbar. Ob dies im Einzelfall alsgerecht empfunden wird dürfte unterschiedlich beurteilt werden. Immerhin bekommt dadurch eine Seite des Vertrages die Möglichkeit eingeräumt, die Hauptleistungspflicht des Vertragspartners um bis zu 11,5% zu erweitern, ohne jede Gegenleistung. Würde ein Arbeitsvertrag von beiden Seiten auch unterzeichnet werden, der einer Seite dieses Recht auf Leistungserweiterung ohne Gegenleistung einräumt, wenn erst nach Abschluss des Vertrages festgelegt wird (z.B. durch Losentscheid), ob dieses Recht dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zustehen soll?

(Zugegebenermaßen eine hypothetische Fragestellung – in Anlehnung an John Rawls (1921 – 2002), „A Theory of Justice“, Harvard 1971. Die korrekte „Versuchsanordnung“ im Sinne von John Rawls, um zu einem gerechten Vertrag zu kommen, wäre wohl folgende: 2 Personen handeln einen Arbeitsvertrag aus, ohne dabei zu wissen, wer von Beiden im Anschluss daran Arbeitnehmer und wer Arbeitgeber sein wird.)

… (wird weiter ausgeführt)

Praktische Probleme vor Gericht

Gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmerinnen bzw. Arbeitnehmern über die Bezahlung von Überstunden führen in der Praxis meist zu erheblichen Nachweisproblemen für die Arbeitnehmerseite. Das beginnt bereits mit der Fragestellung, welche Art von zeitlicher Zusatzleistung überhaupt als Überstunde zu berücksichtigen sein soll: nur ausdrücklich von Vorgesetzten als solche angeordnete Zusatzarbeit, oder reicht es aus, wenn Vorgesetzte die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung wissentlich dulden (ggfs. nach Anweisung zur Erledigung kurzfristiger Zusatzaufgaben)? Hilfreich im betrieblichen Alltag sind hier sicher eine transparente und für alle Beteiligten nachvollziehbare Handhabung, eine saubere Dokumentation sowie eine klare und offene Kommunikation. Für den Streitfall gilt jedenfalls: üblicherweise muss der Mitarbeiter bzw. die Mitarbeiterin nachweisen, wann welche Überstunden geleistet worden sind und wer diese als Zusatzleistung angeordnet oder geduldet hat (Dokumentation!).